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什么什么物动物不是物，是什么。
高利红
目 次
一、问题
二 动物应该获得道德上的主体地位
三、承认动物的主体地位既不是道德的乌托邦，也不是生态法西斯。
四、动物可以成为有限的法律主体
一、问 题
《德国民法典》第90条a规定：“动物不是物。它们受特别法的保护。
法律没有另行规定时，对于动物适用有关物所确定的有效规则。
”
这一条文是通过1990年8月20日民法修正案而生效的。并为此将《德国民法典》第一编总则编中的第二章“物”重新命名为“物，动物”。从而将动物排除在一般意义上的物之概念之外。《德国民法典》该条文的修改，乃是基于动物保护的需要，是伴随着强大的动物保护呼声和压力而在法律上采取的必要回应措施。与此相关的条文还有第251条第2款第2句：治愈受害动物所发生的费用，不因其明显超过动物价额而为过巨；第903条第2句：动物的所有人在行使其权限时，应遵从关于动物保护的特别规定。动物的范围既包括野生动物，也包括家养动物。在野生动物层面上，既然德国已有专门的立法予以保护，为何还要在民法典重新规定。至于家养动物，一贯是物，为何突然采用了相反的态度。如果不是物，那又是什么。
需要指出的是，《德国民法典》第90条在原来规定所有权人之权利之后，又加上了“动物所有权人在行使起权利时必须注意动物保护的特别规定”。显然，德国立法在将动物排除在物之外的同时，又使用“动物所有权人”一词，将动物纳入物权客体之内。这在理论上显然有不周密之处。孙宪忠博士的《德国当代物权法》在注意到这一问题时，马上笔锋一转写道“因为《德国民法典》否认动物是物，但并未否认动物是物权的客体。故一般说物权的客体是物时，还应明确物权的客体还有动物”。[①]
看到这里，不能不使人疑云顿生。
物权的客体除了物，还有其他客体。
这种观点不可谓不新，因为物权的承担者即物权的客体为物，而《德国民法典》第90条给物作出的界定为“本法意义上的物，只为有体的物。
”[②]亦即除了有体物之外，并不包括物体物，因此，物权的范围也仅止于此，并不包括权利等无体物在内。那么，物权之客体不是物，那是什么。
物权乃是对物之支配权，支配当然是指主体对于物之支配。
实际上，在最早的关于物的界定上，除了法律上权利义务的主体外，其他皆为物。
比如罗马法里，奴隶不是权利义务的主体，而是权利义务的客体，也就是一种物。客体是与主体相对应的概念，物是与物权人相对应的一对概念。
从哲学意义上，它源自于古希腊普罗泰拉“人是万物的尺度”。除人之外皆为物，并且物之价值取决于对人的有用性。
把人与物区分开来，将人主体化，将物客体化。这奠定了至今仍然占主导思维方式的主客二分法。这种哲学上的思考，经由罗马法见诸法律。
其范围应该是十分清楚的，除了人之外，自然就是物。物与客体的范围是完全一致的，只是罗马法对于人的理解，相当狭窄。也正是从这种狭窄中，再次印证了这种思想。
奴隶，显然从生物学意义上，乃是人。可法律却将之作为客体，因而划为物之范畴，而非主体之范畴。物权人与物之关系，就是权利主体与客体的关系。
如果我们同意这样一种分析，就可以得出一个简单的推理：动物不是物，因而动物也就不是客体。
一个最令人不安的推理就要展开。动物不是客体，那是什么。
客体是与主体严格对应的一对概念，是非此即彼的，没有什么中间状态。[③]这样的逻辑下，不得不说，动物既然不是客体，那它就是主体了。
动物是主体。
。
这种结论恐怕是最开明的法律学家也难以接受的。法乃是人类社会的现象，是调节人与人之间关系的，只有人才能是法律意义上的主体。没有理智，没有责任能力的动物如何能成为法律上的主体。这简直荒谬[④]，是无稽之谈，是对人类尊严的巨大蔑视，是对法律无知的表现。
另一种态度是认为，《德国民法典》“第90a条实际上是一种概念美容术”[⑤]，它并没有改变动物作为物的地位，只是一种美化而已。
好吧。不管用什么样的态度来反对这样一种结论。但严肃的法律学家必须面对这一推论，必须反思这一问题，而不是情绪化的排斥。本文的目的在于试图进行分析、回答动物不是物，能不能够是主体这样一个问题。如果能够，在什么程度上是主体。
我的结论是动物乃是有限主体。由于成为法律主体的入口是道德上主体地位的确立，本文就以此为切入点展开分析。
二、动物应该获得道德上的主体地位
关于动物能否获得道德主体，存在着两种截然不同的理论。否认的思想有着十分久远的历史。
亚里士多德认为“植物为着动物存在，动物又为着人类而存在——家畜类为着人之役用和食用，野兽(至少其中多数)为了人的食用及生活用度，例如穿着和用具。由于自然造物不会没有目的或者徒劳，她创造一切动物乃是为了人类绝无可疑”。
[⑥]托马斯·阿奎娜也有相似的论述。这种思想发展到笛卡尔那样，得出了更为极端和残酷的结论。他主张一切由物质所构成的东西都像一只时钟，受力学原理支配。而在一切由物质构成的事物之中，只有人具有灵魂。
动物和时钟一样，受制于同样的原理，而如果它们的行为比时钟复杂，那只是因为时钟是人制造的机械，可是动物却是神所造成的机器，复杂程度自然远远超过时钟。
集道德世界观大成者康德则进一步强化这一观点，认为“自然的最高目的只能是人，因为人在自然之中与众不同，他能够形成目的概念，能够借助他的理性将一切有目的而形成的东西构成一个目的体系，并且使它们从属于他的目的之下”。[⑦]“人独立于自然而自己设定目的，按照他的自由目的的基准，则将自然中的一切作为手段来使用”。[⑧]因此，“就动物而言，我们没有直接的义务。动物没有自我意识，其存在只是达到某一目的的手段。这个目的就是人。
”[⑨]
否认者的观点基本上可以总结为：只有具备理性的存在物才具有获得道德关怀的资格，动物没有理性，它不能成为道德的顾客。自然存在的物的价值是人的主观情感投射的产物；只有在它们能满足人的某种需要或兴趣的意义上才是有价值的，价值是主观的。这种观点大致可以分为两种：第一、人与动物之间能力的差异是使人成为伦理的主体、而动物不是主体的原因。
第二、人具有的内在价值是人具有道德资格(moral standing)的根据。
动物没有内在价值，不能成为道德主体。
肯定动物应该具有道德地位的主体也恰恰是从这两个方面来进行反驳的。
功利主义的大家边沁曾有过这样的论述：“或许有一天，动物可以取得原本属于它们、但只因为人的残暴之力而遭剥夺的权利。法国人已经发现，皮肤的黑并不构成理由，听任一个人陷身在施虐者的恣意之下而无救济之途。有一天大家也许会了解，腿的数目、皮肤是否长毛、或者脊椎骨的终结方式，也是同样不充分的理由，听任一个有感知的生物陷身同样的命运。其他还有什么原因可以划下这条不可逾越的界线。是理性。还是语言能力吗。
可是与一个刚生下一天、一周、甚至一个月的婴儿比起来，一只成年的马或者狗都是这么更为理性、更可以沟通的动物。”[⑩]
在功利主义的视野里，凡是能够感知痛苦的生物都应成为道德关怀的主体。当然，我并不赞成这一点，因为这一点是与大自然的秩序不相协调的。
按功利主义的观点，所有生命能感到痛苦者，均为主体而非客体。
这一前提必然会推出人吃肉乃是一种不道德的结论。然而人和其他食肉动物一样，都是食物链上的一环。
人生来就是杂食动物，这也是生态规律所决定。当人发展成一个有道德的存在物后，他并没有义务去打破自身的生态规律。而且，这种只关心动物个体权利的思想也是与生态科学强调生物共同体或生态系统的稳定与和谐之整体主义思维方式不相协调的。也正是基于此，本文讨论的动物将不包括农场里的动物或专为人类提供肉、蛋、乳的动物。它们不同于家养的宠物和野生动物[11]
实际上，人类在建构道德秩序时，都自觉不自觉地以自然秩序为前提，并以自然秩序为道德秩序寻求理论支持。既然自然界中原本就存在着一种动物捕食另一种动物的现象，既然人本也是自然的一员，要求人类改变自身习惯的这种理由就是不充分的。
而且，动物解放论在对动物所给予的关心乃是基于一种动物也能感知痛苦这一前提。在处理善善相伤、恶恶相权这类两难困境时，以功利主义为理论基础的动物权利论又会牺牲个体以成全总量的最大化。以个体为手段的这种作法显然是与道德相违背的。另外，功利主义者没有为解决在种际间发生冲突提供原则。
动物权利论的最大理论贡献在于它全面地批驳了以能力差异来作为伦理共同体标准的观点。论证提出，这一标准缺乏理论的一致性和内在的统一性。因为在人类内部，能力的差异也是非常显著的。主张平等的理由，并不依赖智力、道德能力，体能或类似的事实性的性质。平等是一种道德理念，而不是有关事实的论断。“因为即使人类平等的原则，也并不是对于人与人之间任何事实性的平等的描述；相反，它是一项有关我们应该如何对待人类的规范。”这些极具说服力的论证，至少使人们不得不反思关于道德主体应该如何确定这一伦理学问题，使人们在面对动物时，有了更多的道德思考。。