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纠集 2000年5月16日下午，冯某（在逃）纠集张某（20岁）、施某某（21岁）及A某（在逃）等人以被害人C某（女，19岁）欠钱为借口，强行将C某带至一宾馆，进入以施某某名义租用的客房。冯某、张某、施某某等人使用暴力、威胁等手段，强迫C某脱光衣服站在床铺上，并令其当众小便和洗澡。嗣后，张某对被害人C某实施了奸淫行为，在发现被害人正来月经后停止奸淫；被告人施某某认为被害人有月经在身，未实施奸淫，而强迫被害人采用其他方式使其发泄性欲。此时，被告人张某的女友敲门入室，冯某接到电话带被告人施某某及A某外出，由张某等人继续看管被害人。大约一小时后，冯某及施某某返回客房，冯再次对被害人实施强制猥亵行为，以发泄性欲。后张某和施某某与C某同睡一床，并对C某进行玩弄和猥亵，同时强迫C某为其手淫，直至他们发泄完性欲。
当天晚上，张某离开宾馆回家，冯与施仍将被害人滞留于宾馆中过夜。到了第二天中午，在冯奸淫被害人后，他们退房离开，并将被害人带到张某家中，由冯和张某逼迫被害人写下一张欠款2000元的欠条。冯等人还打算将被害人交给其认识的娱乐城，迫使其卖淫“还债”。但当晚被害人设法逃走。2000年5月20日，张某被公安机关抓获；5月24日，施某某在家人的规劝下到公安机关投案。
一审法院经审理认定，被告人张某、施某某伙同他人强行与被害人发生性关系，其行为均已构成强奸罪；被告人张某、施某某又伙同他人违背妇女意志，以暴力等方法强制猥亵妇女，其行为均已构成强制猥亵妇女罪，依法应予两罪并罚。被告人张某在强奸共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人施某某在被告人张某实施强奸过程中，先用语言威逼，后同在一旁，对被害人有精神上的强制作用，是共同犯罪中的从犯；其本人主观上具有奸淫的故意，在犯罪过程中自动放弃犯罪，是强奸犯罪中止。据此，一审法院依法对上述被告人进行定罪量刑。
一审判决后，检察机关提起抗诉，理由是被告人张某和施某某主观上都具有奸淫被害人的故意。在共同强奸犯罪过程中，被告人张某对被害人实施了奸淫，被告人施某某等实施了暴力、威胁等帮助张某奸淫的行为。原判认定被告人施某某属强奸犯罪中止违背了法律有关犯罪中止的规定，导致适用法律不当，影响了对被告人的量刑。
被告人张某和施某某均不服一审判决提出上诉。张某上诉认为C某是自愿与其发生性关系，其行为未违背妇女意志，原判认定其犯强奸罪不当。
且在强奸过程中，必然会有猥亵行为，故其行为不构成强制猥亵妇女罪。施某某则提出，猥亵行为已包含在强奸犯罪的过程中，因而，一审认定其犯强制猥亵妇女罪不当，请求二审法院予以改判。
二审法院经审理认为，上诉人张某和施某某伙同他人违背妇女意志，以暴力、胁迫等手段强行与被害人发生性关系并强制猥亵被害人，其行为均分别构成强奸罪和强制猥亵妇女罪，依法均应予两罪并罚。施某某的行为不能认定为犯罪中止，且本案上诉人的行为具有严重的社会危害性，原判对施某某适用减轻处罚不当，依法应予以改判。
检察机关抗诉意见正确，上诉人张某和施某某的上诉理由均不能成立。据此，二审法院对一审判决进行了改判。
二、法理评析
从抗诉方和上诉方的观点来看，本案争论较大的问题主要有两个：一是两上诉人的行为是触犯一个罪名，还是触犯两个罪名；二是上诉人施某某的行为是否成立强奸罪的犯罪中止。
现结合二审判决对此加以评析。
（一）关于上诉人触犯的罪名问题
上诉人张某和施某某提出的上诉理由均认为一审判决认定其犯强制猥亵罪不能成立。对此，二审法院作了这样的评判：
其一，上诉人张某在对被害人实施奸淫过程中，发现自己下身沾有被害人的经血，遂停止奸淫。
又因发生冯某等带人外出等情况，张某的奸淫行为结束，在这一阶段张某具有奸淫的故意，并且完成了奸淫行为。后来在冯某和施某某重回客房后，张某与施某某跟被害人同睡一床，并对被害人实施猥亵行为，这是第二个阶段，在这一阶段中张某具有的是猥亵被害人的故意，由于两个阶段在时间上有明显的间隔，且上诉人张某前一犯罪故意与后一犯罪故意的内容不同，实施的危害行为也不同，因此原审法院对张某以强奸罪和强制猥亵妇女罪两罪定性并无不当。
其二，上诉人施某某提出其猥亵被害人的行为应已包容于强奸行为中，而二审查明的事实是，上诉人施某某在冯某的纠集下，共同将被害人挟持到宾馆中，并在冯某和张某奸淫被害人时先采用恶语相威胁，这表明了施某某参与了共同强奸C某的行为，系强奸犯罪的从犯（后文还将对此作进一步论述）；施某某后来在发现C某身体不适就改变犯意，对被害人实施了玩弄猥亵行为，此行为又构成了强制猥亵妇女罪。上诉人施某某出于两个犯罪故意，实施了两个不同的危害行为，依法应予两罪并罚。笔者认为以上评判是正确的。
罪数的判断标准，国外有多种理论学说，主要如行为标准说、法益标准说、目的标准说、因果关系标准说、法规标准说、广义法律要件说、折衷主义说、混合标准说，等等。
我国刑法以辩证唯物主义为指导思想，在分析国外各种学说的优劣利弊的基础上，吸收其合理的成分，形成普遍承认的主客观相统一的犯罪构成标准说。根据这一标准，确定或者区分罪数的单复，应该以犯罪构成的个数为依据，即行为人的犯罪事实具备一个犯罪构成为一罪，具备数个犯罪构成则为数罪。[1]正如二审判决所言，上诉人的犯罪过程主要分为前后两阶段，在前一阶段，他们共同实施奸淫C某的行为[2]，此行为符合强奸罪的犯罪构成，成立共同强奸罪。在施某某等人中途外出回到客房后，张某和施某某又着手对C某实施玩弄猥亵行为，以发泄其性欲，此行为符合强制猥亵罪的犯罪构成，成立强制猥亵罪。
而且，上述一前一后的犯罪行为并不存在上诉人所说的相互包容等关系。虽然以上行为侵害的是同一犯罪对象，但这并不能影响其犯罪构成的独立性。
在实行强奸过程中的猥亵行为可以为强奸所包容，因为这种猥亵可以作为强奸罪客观方面的暴力行为来理解，但在共同强奸行为完成后，再另起犯意猥亵被害人，就不能被先前的强奸行为所包容吸纳，当然此猥亵行为更不是强奸行为的必然延伸，二者之间不存在吸收或者牵连关系。所以，对上诉人的行为应当定两罪，而不是强奸一罪。
需要说明的是，对张某的行为是否可以作为一个整体的强奸行为来看，并不取决于“具有发泄性欲的同一目的”。由于强奸罪齐备构成要件的既遂标准是插入说，而不是性满足说，所以即使张某是在中途发现被害人有经血后暂停了奸淫行为，其强奸既遂仍然成立，至于其后来又对C某进行强制猥亵，已经超出了强奸罪犯罪构成的要求，不是强奸罪所能包容的了。
（二）关于上诉人施某某的犯罪行为能否认定为犯罪中止
检察机关的抗诉理由主要是认为一审被告人施某某的强奸行为不应认定为犯罪中止。对此，二审法院虽然最后赞同检察机关的意见，但其争论较大。
这种争论与刑法学界对这一问题存在不同的理论规点是分不开的。
刑法学界比较常见的观点认为，共同犯罪的中止犯等犯罪停止形态要区分不同类型的犯罪加以认定，对于大多数犯罪来说，各共同实行犯的危害行为是一个整体，其中一人的行为未完成，如果其他实行犯的行为完成了，则全体共同实行犯均要以犯罪既遂论，但有些犯罪并不是这样。例如强奸、脱逃、偷越国境等犯罪，由于自身犯罪构成的特点不同，每一个人的行为有其不可替代性，各个实行犯的犯罪停止形态就表现出各自独立性。各共同实行犯只有完成了犯罪构成要件的行为，才是犯罪既遂。
[3]还有类似的观点指出，共同实行犯的犯罪中止分两类。一是以制止其他共同实行犯为条件的犯罪中止。
因为各共同实行犯的行为相互联结，形成有机整体，各犯罪人不仅要对本人行为负责，还要对其他共同实行犯的行为负责。故一般情况下，共同实行犯的中止要求在放弃本人的犯罪行为时，还必须有效地制止其他共同犯罪人的犯罪行为，防止犯罪结果的发生。
另一类则是不以制止其他共同实行犯为条件的犯罪中止。这是因为在个别行为犯的情况下，犯罪行为具有相对独立性和不可替代性，法律惩罚的是其犯罪行为，这时，只要中止了本人的犯罪行为，即使没有制止他人继续实行犯罪，也应成立中止犯。前一类如共同杀人，后一类如共同脱逃。[4]另有观点直接将上述情形说成是根据结果犯（以发生犯罪结果为既遂标志的犯罪类型）和行为犯（以完成犯罪行为为标志的犯罪类型）来区分共同实行犯的中止问题，认为“如果以结果犯的犯罪中止标准来要求行为犯的犯罪中止，无疑将抹煞共同实行犯中各犯罪人在犯罪形态上的差异，不符合我国刑法所要求的区别对待的精神。
”[5]
可见，上述占通说地位的观点主要是侧重从单个人犯罪的构成要件的特点以及要体现区别对待的刑事政策精神来认识共同实行犯的犯罪中止问题的。正如有学者所言，这种观点的弊端是对共同犯罪的整体性考虑不够，与我们是在共同实行犯罪的基础上讨论犯罪中止形态问题这一理论前提不符。与上述观点不同的是，外国刑法学通常则是侧重从共同犯罪的整体性出发认识共同实行犯的中止问题。
如日本刑法学者认为，在共同实行犯的场合，犯罪一经着手，即便只有自己的任意而中止，而仅从参与的犯罪中脱离出来，对结果并不断绝因果关系，或鼓动其他共同犯罪人阻止其实行，只要在现实上未能阻止结果产生，就不能构成中止犯。[6]在我们看来，这里的“结果”是一般意义的危害后果，并不是限于上述观点所指的结果犯之“结果”。也有反对这种观点者认为，如果共同正犯（即共同实行犯）的部分人中止了自己的行为，就表明其后不再存在意思的联络，应认为是中止犯。
批评者认为，该反对观点忽视了共同正犯的本质，因为共同正犯者是相互利用、补充对方的行为，一部分正犯的行为就是整个共同正犯的行为。一旦行为人基于共同实行的意思开始实施共同实行行为，就存在相互利用和补充的效果，只要中止者没有切断对其他正犯的积极影响，就不能免除其对结果的责任，不能成立中止犯。即采取部分实行全部负责的原则。[7]我们赞成这种观点，并且认为，是否认定中止犯与区别对待的刑事政策并不矛盾，即使不认定为中止犯，在处罚上同样是可以根据犯罪人的主观恶性和危害后果加以区别对待的。
不仅如此，本案的关键还在于施某某先前实施了逼迫被害人脱衣服等威胁行为，这表明其参与了冯某和张某共同强奸被害人的犯罪过程，在冯某和张某完成强奸行为后，施某某见C某身体不适才中止了继续对C某施暴的行为。虽然在共同强奸犯罪过程中，施某某所起的作用较小，可以认定为从犯，但不能因此而否定其构成强奸罪。
而且，在此共同犯罪过程中，主犯冯某和张某完成了强奸行为，已经成立犯罪既遂，作为从犯的施某某也随之承担既遂犯的责任。至于施某某后面自己中止强奸行为由于危害性要小，可以被其作为共犯的从犯行为所吸收，而不是后者吸收前者。
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